El ICS no es más que la versión zombi del ISDS

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El ISDS zombi

Ecologistas en Acción, junto con otras 14 organizaciones europeas, publica un informe que muestra que las propuestas de la Comisión Europea para el capítulo de protección de las inversiones en el tratado comercial entre la UE y EE UU (TTIP por sus siglas en inglés), sigue siendo una amenaza para la democracia.

Cambiar las siglas. Esa es la principal estrategia de la Comisaria europea de Comercio, Cecilia Mamström, para tratar de conseguir que uno de los apartados más polémicos del TTIP pueda salir adelante. Se trata del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (más conocido por sus siglas en inglés, ISDS) por el cual una empresa extranjera puede denunciar a un país si, tras una nueva ley o disposición judicial, la primera pierde beneficios, obligando a los países a realizar compensaciones millonarias detraídas de las arcas públicas. Esto ha llevado a casos como la denuncia de 3000 millones de euros contra Alemania por el cierre de las nucleares o los 15.000 millones de dólares exigidos a EE UU por no permitir la construcción de un oleoducto de petróleo pesado.

Tras el rechazo de la ciudadanía europea a la inclusión del mecanismo ISDS en el TTIP, la Comisión Europea presentó una propuesta de sustitución del mecanismo ISDS por un Sistema de Tribunal de Inversiones (ICS por sus siglas en inglés), que corrige algunos aspectos procesales del mecanismo ISDS, pero sigue sin resolver los problemas fundamentales. Sigue siendo un mecanismo que discrimina a las empresas pequeñas y medianas empresas y a la ciudadanía en general frente a las multinacionales, que siguen siendo las únicas con capacidad de hacer uso de este sistema de protección de las inversiones. Y sigue siendo un sistema unidireccional, en el que las empresas pueden denunciar a los Estados, pero no hay lugar para juzgar a las empresas.

El informe presentado hoy por 15 colectivos europeos analiza los detalles de la propuesta de ICS de la Comisión, demostrando que los principales problemas del ISDS se mantienen. Las demandas más polémicas del ISDS, como las de Alemania y EE UU mencionadas anteriormente, también tendrían cabida bajo el ICS. Además, el ICS es incompatible con el sistema legal de la UE, ya que deja de un lado las cortes europeas.

Por lo tanto, el ICS no es más un intento de mantener vivo el mecanismo ISDS que la Comisión alega haber finiquitado. Se trataría de un ISDS zombi, que continuaría amenazando la democracia mundial. De incluirse en el TTIP, sería aún más peligroso para la población europea, puesto que daría cobertura a la mayoría de empresas estadounidenses operando en el continente, frente al 1% de empresas que pueden utilizar el mecanismo en la actualidad.

Por todo ello, Ecologistas en Acción, junto con los miles de colectivos que se agrupan bajo la campaña europea Stop TTIP, rechaza la propuesta de ICS formulada por la Comisión Europea, a la que insta a finiquitar todos los tratados de protección de las inversiones firmados y en vías de negociación.

Resumen ejecutivo

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Resumen El ISDS zombi

Pese a haber pasado inadvertido durante décadas, en los últimos dos años se ha suscitado una gran polémica alrededor de un elemento presente en los tratados comerciales internacionales, que ha mantenido a la ciudadanía, a la política y a los medios de comunicación en vilo. Nos referimos al denominado mecanismo de solución de controversias entre inversores y estados, más conocido por sus siglas en inglés como ISDS.

El ISDS está incluido en miles de tratados internacionales. Este mecanismo permite a las grandes empresas demandar a los gobiernos por cambios en las políticas públicas – incluidas las de protección ambiental o de salud – que amenacen con afectar los beneficios privados de las multinacionales.

Estos casos sobrepasan las cortes nacionales dado que se dirimen en tribunales internacionales de arbitraje, es decir ante tres abogados privados que tienen el poder de decidir si son más importantes los beneficios privados o el interés público. En todo el mundo, los tribunales entre inversores y estados han facilitado ganancias mil millonarias a las grandes corporaciones a costa del dinero de los contribuyentes (es decir, de nuestros impuestos) – en muchos casos como compensación de alguna medida de interés público llevada a cabo por los gobiernos.

Como respuesta a la propuesta de la Comisión Europea de incluir este poderoso régimen legal para las grandes corporaciones en el tratado en negociación con los Estados Unidos, el Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP), una gran ola de oposición se levantó: más de un 97% de respuestas de una consulta pública que tuvo un récord de participación de 150,000 personas, expresaron su rechazo a este mecanismo. También han surgido críticas desde el Parlamento Europeo y entre los propios Estados miembros de la UE. Con ello, el “ISDS” se ha convertido, en palabras de la propia comisaria de comercio de la UE Cecilia Malmström, en uno de “los acrónimos más tóxicos de Europa”.

En un intento de darle la vuelta a esta enorme oposición hacia el ISDS, la Comisión Europea ha decidido cambiarle la etiqueta. En 2015 se anunció una propuesta de reforma que se aplicaría a todos los tratados de la UE en marcha así como a las futuras negociaciones sobre inversiones, incluido el TTIP. En lugar del “viejo” sistema del ISDS, la Comisión promete un sistema “nuevo” y supuestamente independiente, que protegerá el derecho a regular de los gobiernos: el Sistema de Tribunal de Inversiones, o por su nombre en inglés Investment Court System o ICS.

El análisis propuesto en este informe muestra que el sistema en el ICS no finiquita el ISDS. Al contrario, permite que miles de empresas tengan el poder de esquivar los sistemas legales nacionales y demandar a sus gobiernos en unos tribunales paralelos en el caso de que las leyes o regulaciones limiten su capacidad de generar beneficios económicos. Este sistema, abriría el camino a que miles de millones de euros de nuestros impuestos vayan directamente a las grandes corporaciones. Atenta contra la capacidad de decisión sobre políticas que protejan el medio ambiente y a las personas. Ante todo, amenaza con encerrar a los Estados miembro de la UE para siempre entre las rejas de la injusticia del régimen del ISDS.

En resumen, la propuesta del “nuevo” ICS revive al ISDS. Es el ISDS zombi.

Resultados clave:

  1. El número de casos entre inversores y estados, así como la suma de dinero implicado, ha crecido de manera exponencial en las últimas dos décadas; de un total de tres casos conocidos en 1995 a casi 700 casos de demandas interpuestas contra estados en enero 2016, llegando a un récord absoluto de 70 nuevos litigios de inversión presentados únicamente durante el 2015. Las cuantías han aumentado de manera preocupante, con uno de los casos llegando a sumar la impresionante cifra de 50 mil millones de dólares. Los mayores beneficiarios han sido siempre las grandes empresas así como individuos de alto poder adquisitivo (millonarios o multimillonarios).
  2. En las últimas dos décadas hemos visto demandas mil millonarias contra supuestos daños a beneficios corporativos por medidas legislativas de interés público llevadas a cabo por gobiernos. Países de todos los continentes han visto limitaciones en sus políticas públicas por implementar legislaciones antitabaco, restricciones en el uso de sustancias químicas, políticas antidiscriminación, medidas deestabilidad financiera o restricciones en proyectos de minería pesada, entre otros. Por ejemplo, el 60% de las demandas contra los Estados miembros de la UE han estado relacionadas con el medio ambiente. Un abogado, que ha dedicado parte de su trabajo a la defensa de estos casos, ha llamado su base legal, es decir a los tratados internacionales de inversión, “armas de destrucción legal”.
  3. El nuevo modelo de “ISDS” de la UE (renombrado como ICS) es igual de peligroso para la democracia, para las leyes de interés público y para el dinero público como el “viejo” modelo que aún se mantiene en el acuerdo entre Canadá-UE, CETA por sus siglas en inglés. Con la excepción de algunas mejoras procesales –una mejora en el proceso de selección de árbitros, reglas éticas más marcadas y el establecimiento de un órgano de apelación– la versión renombrada contiene esencialmente los mismos privilegios para los inversores, por lo general con los mismos términos utilizados en el texto del CETA.
  4. Demandas de inversores contra medidas no discriminatorias para proteger la salud, el medio ambiente y otros intereses públicos serían posible bajo la nueva propuesta dela UE, ya que incluye la misma cantidad de derechos para el inversor que se han usado al justificar casos como el de Philip Morris (demandando a Uruguay sobre medidas de control del tabaco) y TransCanada (la cuál ha anunciado que demandará a EE UU por 15 mil millones de dólares por rechazar el controvertido oleoducto de Keystone XL).
  5. Bajo la propuesta de la UE, miles de millones de euros de nuestros impuestos se usarán para pagar a las grandes corporaciones en compensación por supuestas pérdidas económicas presentes o futuras (como en el caso contra Libia en el cual se le exigió el pago de 905 millones de dólares a una empresa que había invertido únicamente 5 millones de dólares). También se podría exigir que los países paguen en compensación por nuevas propuestas de ley o regulaciones. La propuesta de la UE que se formula a partir de la protección del derecho a regular no garantiza en absoluto la protección de los estados ante la amenaza de asumir los elevados costes que supone una demanda de éstas.
  6. La propuesta de la UE incrementa el riesgo de asumir demandas mil millonarias contra medidas de interés público al otorgar de manera inmediata una garantía absoluta a las grandes corporaciones, que obtendrían más derechos que con los acuerdos de inversiones existentes, los cuales ya ha llevado a cientos de demandas de inversores a estados en el mundo:
    a) Al proteger las “expectaciones legítimas”de los inversores bajo la cláusula llamada de “trato justo y equitativo”, la UE se arriesga a que ésta se someta a una amplia interpretación, generando con ello el “derecho a una legislación estable”. Esto supone una herramienta poderosa para luchar contra los cambios en las regulaciones, aunque las medidas hayan sido elegidas e implementadas de manera democrática.
    b) La cláusula paraguas propuesta por la UE podría suscribir a todos los contratos de inversión de un estado al nivel de una Ley internacional, multiplicando el riesgo de demandas costosas. La cláusula no es parte del CETA entre la UE y Canadá, ya que Canadá la rechazó por su alto riesgo.
  7. Si el TTIP incluye la propuesta de derechos del inversor, las obligaciones y los riesgos financieros se multiplicarían para todos los Estados miembro de la UE, al superar con creces los ya existentes a través de acuerdos ya firmados entre países de la UE con EE UU: con el TTIP, más de 19 países de la UE podrían ser demandados directamente por inversores de EE UU (es decir, habría un aumento de 9 a 19 países que serían objeto de demanda); el TTIP cubrirá en un 99 % más a los inversores con origen en EE UU en la UE (en la actualidad sólo cubre el 1 %); más de 47.000 empresas podrán acceder a estos mecanismos (comparado con las 4.500 en la actualidad). El TTIP podría facilitar que alrededor de 900 demandas provenientes de empresas con origen en EE UU hacia los estados miembro de la UE.
  8. Bajo la propuesta de la UE, empresas transnacionales podrían incluso demandar a sus propios gobiernos –haciendo uso de una filial o pidiendo a un accionista extranjero que inicie la demanda. En el contexto del TTIP, este peligro es particularmente evidente debido a que existe un valor de 3,5 billones de dólares en títulos financieros en la UE. No hay prácticamente ninguna empresa europea que no albergue inversores estadounidenses que podrían hacer uso de las cláusulas.
  9. La propuesta de la UE sobre los derechos del inversor es una vía segura para coaccionar a los legisladores. Existe ya la evidencia de que propuestas de protección medioambiental o de salud han sido abandonadas, retrasadas o modificadas de alguna manera según el deseo de alguna gran empresa, bien a través de demandas o por el riesgo de litigio. Canadá y Nueva Zelanda, por ejemplo, han retrasado sus políticas anti tabaco al ver que Big Tobacco había interpuesto grandes demandas por casos similares en otros países.
  10. El mecanismo de solución de controversias propuesto por la UE no es judicialmente independiente, más bien tiene un sesgo en favor de los inversores. Debido a que sólo los inversores pueden demandar, existe un incentivo para los árbitros (ahora llamados “jueces” en la propuesta de la UE) para ponerse del lado de los inversores, ya que esto atraerá nuevos casos, lo que se traduce en nuevas tarifas y prestigio en el futuro. El criterio de selección restrictivo, la falta de periodos de enfriamiento y vacíos en la propuesta del código ético para los árbitros preocupa, ya que los tribunales seguirán teniendo al mismo personal que hasta ahora, es decir árbitros que se han beneficiado enormemente de este negocio al motivar a los inversores a llevar a cabo demandas y al hacer uso de una interpretación extensiva de las cláusulas que protegen las inversiones.
  11. Existen dudas serias de que los derechos del inversor propuestos sean compatibles con la legislación europea, una de las razones que ha suscitado mayor preocupación entre los jueces. La propuesta de la Comisión deja de lado a las cortes europeas y es ante todo discriminatoria, ya que otorga derechos especiales a los inversores extranjeros. A través de estos mecanismos se podrán desafiar los fallos en las cortes o acciones de los gobiernos, así como las leyes que se quieran aprobar en los parlamentos, desde los ámbitos más locales hasta el nivel europeo.
  12. En lugar de poner fin al ISDS, la agenda dela UE sobre la protección de los inversores amenaza con encerrar a los miembros de la UE en el ISDS para siempre. Será prácticamente imposible eliminar los privilegios de los inversores una vez que los tratados como el TTIP o el CETA sean aprobados (de hecho, los países tendrían que salir de la UE de darse el caso). La propuesta de la comisión de una corte de inversión multilateral es esencialmente una corte mundial suprema de acceso exclusivo para las grandes corporaciones.

El intento de la UE para expandir de manera masiva y encerrar el sistema de arbitraje de inversiones para siempre, llega en un momento en el que un gran número de personas de todos los espectros político se están oponiendo a las camisas de fuerza que suponen este tipo de leyes, de las que muchos gobiernos precisamente están intentado salir.

Este informe concluye con una llamada a la acción a terminar con todos los tratados existentes que permiten que las grandes empresas demanden a los gobiernos en tribunales internacionales por legislaciones que limitan la capacidad de lucro; a impedir la aprobación de la carta de derechos especiales para multinacionales que se suponen tratados como el TTIP y el CETA; y a terminar cualquier plan para la creación de una corte mundial suprema exclusiva para corporaciones y millonarios.

El ISDS zombi, renombrado como ICS, el derecho de las multinacionales para demandar a los Estados se niega a morir. Publicado por: Corporate Europe Observatory (CEO), Transnational Institute (TNI), Association Internationale de Techniciens, Experts et Chercheurs (AITEC), Attac Austria, Campact, ClientEarth, Ecologistas en Acción, Forum Umwelt & Entwicklung, Instytut Globalnej Odpowiedzialnosci (IGO), PowerShift, Seattle to Brussels Network (S2B), Traidcraft, Umanotera, War on Want, Védegylet, Vrijschrift, 11.11.11.



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