Tratados bilaterales de inversiones

Una herramienta fundamental para la globalización neoliberal.

Luis Rico García-Amado y Tom Kucharz, Área de Antiglobalización, Paz y Solidaridad de Ecologistas en Acción. Revista El Ecologista nº 79.

Un tratado bilateral de inversiones no es más que un acuerdo entre dos países para proteger la ‘seguridad jurídica’ de los inversores, a menudo a costa de los derechos ciudadanos y la legislación del país correspondiente. Así, las grandes empresas pueden demandar a los Estados (pero a menudo no a la inversa) ante tribunales internacionales, que funcionan con una gran opacidad. Y con frecuencia se pasa por encima de políticas públicas cuando colisionan con los intereses de las empresas. Por desgracia, hay muchos ejemplos de la efectividad de estos tratados.

Situémonos en contexto. Comienzo de los años 90. Derribado el muro de Berlín y llegado el fin de la historia [1], el Fondo Monetario Internacional (FMI) impone planes de ajuste estructural para superar la crisis de la deuda latinoamericana. Una ola de privatizaciones trata de “salvar” a los países que “habían vivido por encima de sus posibilidades”. Esa misma década, que empieza con 385 tratados bilaterales de inversiones (TBI) firmados, acaba con 1.857 [2]. No es casualidad, la inversión extranjera directa que se quiere fomentar con las privatizaciones, necesita ser protegida de la inestabilidad de los países pobres. Y nada mejor que un TBI para proteger la inversión y con ello fomentarla para alcanzar la “ansiada senda del crecimiento y del desarrollo”. Veinte años después, con más de 3.000 TBI firmados, no parece muy demostrado que estos fomenten la inversión extranjera [3], pero sí que han tenido consecuencias muy importantes en las políticas públicas.

¿Qué es un tratado bilateral de inversiones?

Un TBI no es más que un acuerdo entre dos países para proteger la seguridad jurídica de los inversores. Estos suelen incluir una serie de disposiciones estándar como el Trato Nacional (dar el mismo trato a los inversores nacionales y a los extranjeros), el Trato de Nación más Favorecida (dar a los inversores de un país el mismo trato que a los del país que tenga unas condiciones de inversión más favorable), el Trato Justo y Equitativo (cláusula muy genérica que impide cometer agravios contra inversores), Restricciones sobre la expropiación, tanto directa como indirecta (resultado de cambios en la legislación), Restricciones a los requisitos de contenido nacional (por la que se impide la obligación de consumir productos nacionales o contratar personal nacional) o la Libre transferencia de fondos (permite repatriar todos los fondos relacionados con las inversiones) entre otras. Rara vez incorporan alusiones, no vinculantes, a los derechos humanos.

Pero quizá la disposición más notoria de los TBI es la Solución de Diferencias entre Inversores y Estados (SDIE). Con esta se crea un mecanismo por el cual los inversores extranjeros pueden eludir la justicia de cada nación y denunciar, ante tribunales internacionales, a cualquier Estado por el incumplimiento de las cláusulas anteriormente mencionadas. Los tribunales a los que se suele recurrir son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM). Estos tribunales pueden dictar indemnizaciones para los inversores afectados. En la mayoría de los casos dichas indemnizaciones incluyen el lucro cesante, es decir, los beneficios que el inversor calcula que ha dejado de obtener debido a cualquiera de las medidas legislativas impulsadas por el país demandado [4].

El primer problema aparece por la vaguedad con la que están redactados la mayoría de TBI, lo que hace que prácticamente cualquier propuesta política sea susceptible de demanda ante árbitros internacionales. Por ejemplo, es muy difícil saber qué es un trato justo y equitativo y esta cláusula ha sido interpretada de manera muy amplia por los árbitros internacionales. Así, se pude interpretar que una regulación ambiental que afecte a una planta de residuos ha violado la cláusula de Trato Justo y Equitativo [2]. Pese a que algunos TBI incluyen salvaguardas que teóricamente permiten a los países impulsar políticas necesarias para promover objetivos públicos legítimos, la dificultad surge de nuevo en la laxitud con la que se puede interpretar esa necesidad y esa legitimidad; ¿hasta qué punto es demostrable que cualquier legislación es necesaria y que un objetivo público es legítimo? De nuevo, todo queda a la interpretación de los árbitros.

Esto enlaza con el segundo de los problemas: la opacidad en la que se resuelven estos procesos. A diferencia de otros procedimientos judiciales los procesos de arbitraje internacional suelen ocurrir a puerta cerrada y sin información para la sociedad civil, pese a que sean políticas públicas las que están en juego. Para más inri, existen enormes conflictos de interés entre las pocas personas que forman parte del arbitraje internacional. Los árbitros cobran por el número de casos, por lo que tienen enormes incentivos para promover el aumento de demandas. No en vano se calcula que el negocio del arbitraje mueve 8 millones de dólares por caso y las firmas de abogados pueden fácilmente cobrar 1.000 $/hora [5]. Con ello se ha creado un voluminosos negocio del que forman parte una pequeña elite de firmas jurídicas de países del Norte en la que sus miembros funcionan como árbitros, abogados, asesores de multinacionales e impulsores de TBI [5], muchas veces en alternancia con la ocupación de cargos políticos, siendo un nuevo ejemplo de puertas giratorias.

El tercero de los problemas a destacar es la unidireccionalidad y exclusividad del SDIE. Los inversores pueden denunciar a los Estados, pero no a la inversa cuando los inversores incumplen cualquier parte del acuerdo (o cuando violan los derechos humanos). Por otro lado, solo los inversores extranjeros pueden denunciar a los Estados. Dados los costes del procedimiento, este queda al alcance exclusivo de empresas multinacionales, las cuales, además, pueden elegir entre los TBI que hayan firmado los países donde se sitúan cualquiera de sus sedes. El propio Banco Mundial reconoce que los TBI, generan “una tremenda asimetría, ya que la mayoría de los flujos de IED [inversión extrajera directa] cubiertos por los TBI se dan, de hecho, en una sola dirección” [6]. No es casualidad que el I Congreso Bienal sobre Seguridad Jurídica y Democracia en Iberoamérica que tuvo lugar este año en Girona, estuviera financiado por Repsol, Telefónica, Agbar, Abertis y La Caixa.

Multinacionales contra intereses públicos

El primer caso de arbitraje internacional no tuvo lugar hasta 1994, ligado al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que incluía un capítulo sobre inversiones. Tres años más tarde el número de casos había ascendido a 19. En 2007 ya existían 250 litigios conocidos y en 2010 la cifra aumentaba a 390. Este crecimiento exponencial da muestra la importancia que la SDIE ha ido adquiriendo en cuestión de pocos años.

La consecuencia final ha sido que los TBI se han convertido en un instrumento para desafiar políticas públicas cuando estas interfieren con los beneficios de las empresas (ver Cuadro). A la capacidad que ya tienen grupos de presión de las multinacionales para acceder a los procesos legislativos, se une por tanto la capacidad coercitiva de poder denunciar cualquier cambio en la legislación que no sea del gusto del gran capital transnacional.

Los defensores de la SDIE argumentan que esta no evita que cualquier legislación vea la luz, sino que la máxima pena no supone más que pagar una indemnización. Este argumento obvia el impacto de estas indemnizaciones en los presupuestos públicos. El año pasado Ecuador fue condenado a pagar 1.770 mill. $ a la empresa Occidental por el cierre de una explotación petrolera en la Amazonia y en 2003 la República Checa fue condenada a pagar el equivalente al presupuesto entero de sanidad por revertir políticas de privatización de esta [7]. Por ello denuncias como la de Philip Morris a Uruguay hizo que el país americano redujera la advertencia contra el tabaco incluso antes de comenzar el arbitraje.

Curiosamente, fue un árbitro español, Juan Fernández Armesto, el que en un arrebato de sinceridad definió muy claramente el efecto de los TBI sobre el interés público: “nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones [...] A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento”.

Los TBI como pieza clave de la globalización neoliberal

Volviendo al inicio de este artículo, no es casualidad que la explosión de los TBI y del SDIE haya coincidido con el auge de la globalización neoliberal. De hecho, como define Gus van Harten [8] “son una importante pieza jurídica e institucional del rompecabezas neoliberal porque impone unas restricciones legales y económicas excepcionalmente poderosas sobre los Gobiernos y, por extensión, sobre las opciones democráticas, con el fin de proteger de toda regulación los bienes de compañías multinacionales”.

Ante este ataque a la democracia, algunos países, siguiendo el eco de las demandas de los movimientos sociales contra la globalización, han empezado a cuestionar la idoneidad de los TBI. Bolivia anunció en 2010 que no aceptaría ninguna resolución del CIADI, Sudáfrica ha anunciado que no renovará ninguno de sus TBI y Ecuador acaba de lanzar una comisión para auditar todos sus TBI.

Pero la respuesta más importante tuvo lugar en Guayaquil, en abril de 2013, cuando siete países latinoamericanos cuestionaron abiertamente la SDIE [9] y anunciaron la creación de un Comité en respuesta a este abuso de poder transnacional. Y mientras se finalizaba la redacción de este artículo representantes de 45 países se reúnen en Yakarta para discutir alternativas a los tratados de inversiones. Esperemos que esto sí que sea el inicio del fin de esta historia.

Algunas disputas inversor-Estado emblemáticas
Multinacionales contra la transición energética:
- En 2009, la multinacional Vattenfall interpuso una demanda contra el Gobierno alemán por 1.400 mill. € por las restricciones ambientales impuestas a una central de carbón. El caso se resolvió fuera de los tribunales, después de que Alemania aceptara relajar su normativa ambiental.
- En 2012, Vattenfall presentó una segunda demanda, por 3.700 mill. € por la pérdida de ganancias respecto a dos centrales nucleares, tras la decisión de Alemania de abandonar la energía nuclear.
- Recientemente Low Pine ha reclamado a Canadá 250 mill. $ en compensación por la moratoria que el estado de Quebec ha impuesto al fracking.

Multinacionales contra la protección ambiental:

- Este año el Gobierno de México ha tenido que compensar por 45 mill. $ a la multinacional española Befesa-Abengoa por el cierre de una planta de residuos peligrosos en Zimapán, Estado de Hidalgo, a escasa distancia de un poblado indígena y de una reserva natural. La planta se cerró por decisión de un alcalde que había ascendido al cargo alzado por el movimiento popular contra la planta.

- También este año, la minera canadiense Infinito Gold reclama 1.092 mill. $ a Costa Rica por la no aprobación del permiso de la mina de oro de Crucitas, tras un proceso plagado de irregularidades y al que se opone el 75% de las población del país. La minera, que ha perdido 3 juicios en los tribunales costarricenses, reclama 92 millones por los estudios ya realizados, 291 millones por la inversión ya realizada y el resto por lucro cesante.

Multinacionales contra salud pública:

- Philip Morris ha denunciado a Uruguay y a Australia por sus leyes antitabaco. Según la compañía, las etiquetas de advertencia que deben llevar los paquetes de tabaco le genera una notable pérdida de cuota de mercado.

Multinacionales contra la emancipación de la población negra:

- En 2007, un grupo de inversores italianos demandó a Sudáfrica por su Ley de empoderamiento económico de la población negra, que persigue corregir algunas de las injusticias del régimen del apartheid. La ley exige a las compañías mineras, por ejemplo, que traspasen una parte de sus acciones a manos de inversores negros. La controversia se zanjó en 2010, después de que los inversores recibieran nuevas licencias que requerían un traspaso de acciones mucho menor.

Corporaciones contra las medidas para mitigar las crisis financieras:

- Multinacionales contra Argentina: Cuando Argentina congeló las tarifas de los servicios públicos (energía, agua, etc.) y devaluó su moneda para responder a la crisis financiera de 2001, recibió más de 40 demandas de inversores. Grandes multinacionales (Agbar entre otras) reclamaban paquetes de compensación multimillonarios por la pérdida de ingresos.

- En 2013 Grecia ha sufrido una demanda similar por los canjes de deuda que se vio obligada a realizar bajo las indicaciones de la UE y del FMI. Precisamente el propio FMI ha alertado de que los TBI pueden suponer una traba para la recuperación económica tras una crisis financiera [10].

Fuentes: [2], [5], [11]




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